“农民工”概念到底怎么理解？

来源： 劳动法库

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《保障农民工工资支付条例》（以下简称条例）第二条第二款规定“本条例农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。”这是首次在法律层面对“农民工”概念做出定义，但其引发的争议较多，笔者认为若要准确理解此概念，需要从不同角度进行考虑，故做简单梳理。

一、从“农村居民”的相关表述来看

目前可查询到的关于“农村居民”的行政表述，是江苏省人口计生委印发的《〈江苏省人口与计划生育条例〉有关问题具体适用的解释》第二条至第六条的规定。主要包括以下几个方面：

1、依法承包土地或具有土地承包资格的农村户籍居民。

2、成建制转为城镇居民，但所在地未纳入城镇社会保障和福利待遇的覆盖范围，本人未享受城镇居民社会保障和福利待遇的，或虽已享受到城镇居民社会保障和福利待遇的，但自批转登记之日起不足五年的。

3、从事农业种植、养殖业的国有农场在职职工（不包括不承包或不承租国有农场农用资源的农场管理人员）。

可以看出，户籍、土地承包资格、社会保障参缴、从事农业生产是区分农村居民和城市居民的主要标准。

在司法实践中户籍作为一个区分标准已被不断突破，最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号复函中，对虽为农村户籍，“但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市”是视为城镇居民的。而在(2018)最高法行申10289号行政裁定书中，对原审法院以非农业家庭户为由剥夺再审申请人农村居民身份的判决进行纠正并指令再审。

二、什么是“提供劳动”

按照通俗理解，“提供劳动”即与用人单位建立劳动关系，在《保障农民工工资支付条例》征求意见稿中亦有着强烈的劳动关系色彩，但在条例正式版中淡化甚至取消了相关表述。我们对比下其中的两条规定，征求意见稿第十二条第一款规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制书面工资支付台账，并至少保存至劳动合同解除或终止后满三年”，而正式版中删除了“劳动合同解除或终止后”等内容；征求意见稿第十三条规定“用人单位拖欠与其依法建立劳动关系的农民工工资的，应当依法承担清偿责任。”在正式版中则删去了“建立劳动关系”的内容，其第十六条规定为“用人单位拖欠农民工工资的，应当依法予以清偿。”这不应被视为是简单的文字删减而是评价标准的转变，条例已不再刻意要求“农民工”与用人单位必须是劳动关系，不要求双方必须建立劳动合同关系。当然这并不意味着条例取消了订立书面劳动合同的规定，而是扩大了适用范围，覆盖了原本不受劳动法规制的一些边缘性法律关系，或者说是将一些原本不在传统劳动法调整对象内的劳动者通过“农民工”的概念而纳入条例的保护范围。从《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》开始的治欠传承，最终在法律层面完成蜕变。

这种边缘性法律关系主要存在于原本受民事法律调整的劳务、承揽、承包、加工等民事行为领域，而这些领域也恰恰是拖欠农民工工资问题的高发区域。

此外，条例第二条第二款规定“本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬”。这在征求意见稿中是没有的，如果对比下《工资支付暂行规定》和拒不支付劳动报酬罪司法解释的相关表述及适用范围，可以判断出“劳动报酬”的适用范围更广泛，不仅包括劳动关系也包括非劳动关系下的劳动所得。条例在这里将劳动关系与工资进行了剥离，其价值取向愈发明显。

三、从农民工的“劳动年龄”和社保参缴来看

16周岁至法定退休年龄是一般意义上的所谓“劳动年龄”，对于存在劳动关系并依法参缴了职工养老保险的劳动者在法定年龄退出劳动关系并无争议，但对未参保达到法定年龄的劳动者是否应当退出劳动关系则分歧严重，《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》亦有不一致的规定，人社部虽就此问题作出了解释说明，但效果并不明显。在实践中，超过法定退休年龄的“农民工”大有人在，笔者就曾处理过拖欠70岁农民工工资的案件。而且对于处于边缘性法律关系内的农民工，由于其与雇主之间并非劳动法律意义上的劳动关系，因此也就不存在所谓退出劳动关系一说，不应该受“劳动年龄”的限制，但这又会引发另一个问题，即会不会击穿16周岁的年龄底线，导致童工问题产生。坦率的说童工与雇主之间究竟是何种法律关系，目前并无定论。不满16周岁的未成年人假期从事分发传单、导购等行为是否为《禁止使用童工条例》所绝对禁止还需斟酌，而且《禁止使用童工条例》第二条规定适用范围为“国家机关、社会团体、企事业单位、民办非企业单位或者个体工商户”即所谓拥有用人主体资格的用人单位。那么这是否意味着对于自然人雇佣16周岁以下未成年人行为的豁免，而在前述边缘性法律关系中这种自然人雇佣行为是相当普遍的。这里姑且以16周岁为下限，其他的存而不论。

农民工所在行业多为制造、建筑、服务等劳动密集型行业，其提供的劳动具有季节性、短期性、流动性等特点。由于我国职工社保体系是建立在与劳动关系一一对应的基础上，因此在一些劳动关系特征不明显的行业，对农民工参缴保险的强制性要弱一些，例如在建筑领域目前明确要求全部覆盖的是工伤保险。

四、从条例的适用范围来看

《工资支付暂行规定》第二条规定“本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本规定执行。”

而征求意见稿第二条的“保障其他劳动者工资支付，参照本条例执行。”则在正式版条例中被删除。那么这里就涉及一个规定与条例适用的问题，结合前述几点，笔者认为条例在适用范围上是排斥劳动关系的。考虑到条例对工程建设领域提出了订立劳动合同的要求，（但是否意味着工程建设领域内所有劳动价值的交换都应当建立劳动关系，却不得而知；是否应当全部按照企业职工的模式参缴社会保险也不得而知）这里将建设领域予以保留。在此基础上不妨再做一个大胆的倒推，既然条例排除了建设领域以外的劳动关系，那么建设领域以外与用人单位建立劳动关系的劳动者也应当排除在“农民工”的概念范围之外。换句话说除建设领域外，只要劳动者与雇主能够建立劳动关系，则双方就应该按照劳动法律法规的要求，依照传统用工模式，订立合同、提供劳动、支付工资、参缴社保。而如果劳动者无法与雇主建立劳动关系才应当根据情况按照《保障农民工工资支付条例》的规定执行，所谓“农民工”应当是工程建设领域内有劳动关系的劳动者与其他领域内无劳动关系的适格劳动者之和。

综上所述，所谓“农民工”应当具有如下特征：

1、农业户籍或居住地为农村的居民，其中居住地为农村的居民应包括不是居住户籍的农村居民和因特殊原因居住在农村的城镇户籍的居民。

2、年满16周岁

3、无法与雇主建立劳动关系（工程建设领域除外）的劳动者。

需要说明的是，无法与雇主建立劳动关系，是指不具有建立劳动关系的客观条件或法律规定不为劳动关系的雇佣关系。对于应当建立劳动关系却不建立的，除按照劳动法律的要求进行规制处理外，还应按照条例的规定执行，加大其责任。或者可以认为，处于其中的这部分劳动者只要具备上述1、2的特征也属于“农民工”的范畴。

“农民工”一词是一个特殊背景下的产物，随着经济社会的发展其终将退出时代的词典，但就目前而言恐怕很难找出一个定义能够准确的描述“农民工”的内涵与外延，本文亦不试图对其进行概念上的界定，只是希望通过描述部分特征达到帮助理解的目的。文中一些论述还有待一步厘清与完善，例如像所谓“无法与雇主建立劳动关系的劳动者”就有着相当广阔的讨论空间，也希望能看到更多的金玉之言，最终能够清晰刻画“农民工”全貌，指导用工与执法实践。