论国家自卫权的合法行使

　　【内容提要】2001年9月11日，纽约世界贸易中心和美国国防部五角大楼遭受了基地组织精心策划的恐怖主义袭击事件。同年10月7日，以行使自卫权为由，英美军队开始了对阿富汗塔利班政府的军事行动。2003年3月10日，又因伊拉克未执行安理会要求伊拉克销毁大规模杀伤性武器的一系列决议，英美两国基于“行使自卫和保卫国际社会“之目的，发动了对伊拉克的军事行动。这两场战争不仅引起世界的广泛关注，在国际法学界更是引起了有关自卫权问题的激烈争论，本文试从自卫权行使条件的角度，对英美阿富汗、伊拉克战争的合法性进行评述。

　　【关键词】自卫权 武力攻击 恐怖主义袭击

　　自卫权是国家的“固有权利”，是指国家在遭受外国的武力攻击时，进行单独或集体的自卫的权利。这种权利并非源于其他主体的特别授权，而是国家作为国际法主体自然拥有的一项权利，这已经得到了《联合国宪章》，国际条约及国际习惯法的充分肯定。《联合国宪章》第51条规定，“联合国任何会员国受武力攻击时，在安理会采取必要办法，以维持国际和平与安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响安全理事会按照本宪章随时采取其所认为的必要行动之权责，以维持和恢复国际和平及安全。1949年《北大西洋公约》第5条规定：“对于欧洲和北美洲的一个和数个缔约国的武装攻击应被视为对缔约国全体的攻击。因此，各缔约国同意，在这种武装攻击发生时，每一缔约国将按照《联合国宪章》第51条所承认的单独或集体自卫，立即单独或会同其他缔约国采取他所认为必要的行动，协助被攻击的一个或数个缔约国，以此行动包括使用武力以恢复并维持北大西洋区域的安全。”根据《奥本海国际法》，“根据国际习惯，任何一个国家都没有义务在另一个国家采取有损于它的合法权益的行动时保持消极。如果当一个国家遭受攻击，他有权在必要的情况下使用武力以防卫自己不受攻击，击退进攻者并将进攻者赶出国境。”大量的案例也已经证明了这种权利的普遍存在，如1807年“丹麦军舰案”、1817年“阿美利亚岛案”等。

　　然而，任何权利都不是绝对的，自卫权如同其他国家基本权利一样，都要受到法律的约束，在国际法限定的范围内正确的行使。

　　一、自卫权的行使要件

　　1、自卫权行使的前提。根据《联合国宪章》第51条及国际习惯法，受到武力攻击是国家行使自卫权的前提。[page]

　　然而，何谓武力攻击?《联合国宪章》第51条并没有明确武力攻击的定义，也没有界定武力攻击的范围，也就是说武力攻击的内涵并不明确。但是很明显，使用武力不等于武力攻击，两者是包含与被包含的关系。关于武力攻击的定义和范围主要涉及以下两个问题：何种主体的使用武力行为才能构成行使自卫权前提的武力攻击行为?这种使用武力行为应达到何种强度?

　　首先，一国武装部队所从事的跨国界军事行动显然属于能够引起自卫权的武力攻击行为。问题在于武力攻击者是否仅限于国家。1986年国际法院在“尼加拉瓜诉美国案”的判决中指出“武力攻击”行为还包括对他国派出武装分子，如果他的规模和效果与武力攻击一样的话。因此，武力攻击是国家或非国家团体使用武力，即武力攻击必须是国家组织进行或国家直接卷入的，或在某种程度上有可以归咎于国家责任的因素。

　　其次，使用武力行为应当达到相当严重程度才能引起自卫权。一般从效果和规模两个方面进行判断。从效果看，该种使用武力行为应是可能或已经造成了对一国的领土完整和政治独立造成侵害，或者使平民生命面临危险或正在伤害政治性人质;从规模看，该种使用武力行为应是具有一定规模的，但不以大规模发生为要件，武装小队或非正规军的跨界使用武力如若性质严重，也能构成国际法意义上的武力攻击。

　　2、行使自卫权的主体及针对对象。如前所述，行使自卫权的主体是遭受到武力攻击的国家，行使自卫权的针对对象则是发动武力攻击者。

　　3、自卫权行使的时间。根据《联合国宪章》第51条，自卫权行使的时间是从受武力攻击时，到在安理会采取维持国际和平与安全的必要办法以前。前者是开始时间，后者是结束时间。

　　从开始时间方面来看，《联合国宪章》第51条的规定是“受武力攻击时”，目前国际法学界对此有限制性解释和扩张性解释两种。采取限制性解释的学者认为“受武力攻击时”，仅指武力攻击正在发生，或者已经发生但尚未终止。对于尚未开始的“武力攻击威胁”是“假想防卫”，对于已经停止了的武力攻击行为则是武装报复。两者都是对自卫权的滥用，因此《联合国宪章》第51条排除了国家对于尚未开始的“武力攻击威胁”进行自卫的权利，相信自己受到威胁的国家可以将值得警惕的军事准备提交安理会，但不能诉诸“预防性”自卫。采取扩张性解释的学者认为武力攻击不仅指遭受武力攻击时，而且指可能遭受武力攻击时。理由是根据国际习惯法，对于可能和实际的攻击或威胁行使自卫权都是有效的。国际习惯被条约吸收以后，并不因此失去独立的价值而仅仅依附于条约的效力，国际习惯依然区别于条约的规则而独立存在。因此《联合国宪章》第51条不应当理解为习惯自卫权的禁止。可见，以上两种解释的分歧就在于，是否以武力攻击行为在客观上已经发生作为行使自卫权的开始信号。[page]

　　限制性解释的缺陷在于：在安理会不能做出有效反应和消除威胁的情况下，面临这种危急情势的国家被剥夺采取有效行动的权利，不得不等待承受威胁国家发动的可能引起灾难性后果的第一轮攻击。这在国家面临核攻击的情况下犹为明显。而扩张性解释的缺陷在于，这种针对“可能遭受武力攻击”的“预防性”自卫，极有可能导致自卫权的滥用。事实上这种针对“可能遭受武力攻击”的“预防性”自卫正是构成美国“先发制人”理论的基础。

　　因此，有必要引入“迫近的武力攻击”的概念。所谓“迫近的武力攻击”的概念，是指虽然尚未发生，但已经迫在眉睫的武力攻击，如攻击飞机已经起飞、巡航导弹已经进入点火发射状态、攻击潜艇已经离开其基地。“迫近的武力攻击”是介于武力攻击已经发生和可能发生之间的中间状态。从某种程度上讲，它既是对已经发生武力攻击的补充，又是对可能发生武力攻击的限制。

　　从结束时间方面来看，《联合国宪章》第51条的规定是“在安理会采取必要办法，以维持国际和平与安全”。这里有两层含义：一是即使在武力攻击停止后，遭受武力攻击的国家依然有权行使自卫，受害国可以自由决定何时采取自卫行动，直至安理会采取维持国际和平与安全必要办法。特别是在发生恐怖主义攻击的情况下，攻击者并不像受一国攻击时那样明显。受害国需要时间发现和确认攻击者，并向国际社会证明该攻击确实是某一恐怖主义组织所实施的。这自然需要时间做出武力反应，尽管攻击已经停止。二是在安理会采取维持国际和平与安全必要办法之后，并不能当然构成自卫权的终止。自卫权是国家固有的，安理会行使职权当然不能终止国家的这项权利。国家自卫权与安理会职权具有共存性。联合国安理会的制裁措施本身不能也不可能取代国家的自卫行动。但是自卫权虽然不因安理会采取了必要办法而终止，但自卫措施却因此而中止。《北大西洋公约》第5条在确认自卫权时还规定,在安理会采取恢复并维持国际和平与安全的必要措施时,因自卫所采取的一切措施应即中止。

　　4、行使自卫权的判断机构。首先，遭受武力攻击的国家有权做出自己是否将要或正在行使自卫权的初步判断，是行使自卫权合法性的初步的判断机构。因为按国际法，自卫权属于国家之天然权利，显然由受害国“自行判断”是自然而然的事情。其次，在使用武力引起的争端中，冲突双方都可能根据自卫权以证明其行为的合法性。而实际上，冲突双方绝对不可能都是合法的，往往是一国借“自卫”之名而行侵略之实。这就有必要“在联合国体制下，由安理会认定存在对和平的威胁，侵犯和平或侵略行动，而后决定的制裁或使用武力”。《联合国宪章》第51条规定，遭受力攻击的国家“因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安全理事会报告”，以此来判断其自卫行为的合法性。据此应当认为安理会是行使自卫权的最终的判断机构。[page]

　　5、行使自卫权的限度。由于自卫权是国家在受武力攻击时有必要使用武力予以反击的权利，因此使用武力的实际程度必须限于反击武力攻击所必要的限度。从强度和后果看，武力自卫必须符合必要性和相称性原则。必要性是指受武力攻击的国家必须是在没有其他切实可行的和平手段可供选择做出反应的情况下，才不得不使用武力自卫。相称性原则是指武力反击的规模和强度应限于迅速实现自卫目的所必要的合理范围内，即自卫行为应以“解除攻击威胁”和“”为限。

　　二、阿富汗战争的合法性问题

　　英美两国将阿富汗境内的军事行动称为“反恐战争”，是行使针对国际恐怖主义武力攻击的自卫行动。因此笔者认为有必要从行使自卫权的前提条件中来分析其合法性问题。

　　首先是美国是否属于行使自卫权的合法主体，即美国是否属于遭受“国际法意义上的武力攻击”的国家，美国是否有权对恐怖主义组织行使国际法上的自卫权。有学者认为，恐怖主义攻击不属于《联合国宪章》第51条意义上的武力攻击，而是国际公约上的一种刑事犯罪。它实质上是一种个人刑事责任而非国家责任，不能引起《联合国宪章》第51条意义上的自卫权。这种观点笔者认为是不妥的。的确，有关国际公约将恐怖主义行为界定为一种刑事犯罪，但这并不必然成为将其视为武力攻击的法律障碍。只要越界恐怖主义攻击严重到类似于一国武装部队进行的攻击，就不能阻止将它视为引起自卫权的武力攻击。受害国既可以根据有关国际公约将恐怖主义攻击视为犯罪行为，也可以将其视为能够引起自卫权的武力攻击行为。所以在“9?11”恐怖主义袭击事件后，美国立即宣布遭受军事攻击、在安理会中声称自己是武力攻击的受害者，美国的这一解释是为国际社会所接受的。安理会通过的两个决议虽然没有提到武力攻击，但确认了自卫权。北大西洋公约组织认定“9月11日对美国的攻击是来自国外的，因此应视为华盛顿条约第5条内的行动”。美洲国家组织决定，对美国的恐怖主义攻击是对所有美洲国家的攻击。因此美国当然有权对恐怖主义组织行使国际法上的自卫权。

　　其次是阿富汗是否属于美国行使自卫权的合法对象，即美国是否有权对阿富汗连同基地组织进行一并的军事打击。有学者认为，根据国际习惯法，受害国行使自卫权的对象只能是实际的武力攻击者，而基地组织既不是阿富汗塔利班政府不能代表该国的国家行为，也没有确切的证据表明阿富汗塔利班政府组织或参与了“9?11”恐怖袭击事件，因此美国只能对基地组织而不能对阿富汗这个国家本身实施自卫行动。笔者认为由于恐怖主义组织通常位于一国领土范围内，打击恐怖主义的自卫行动在某些特殊情况下可以及于东道国或东道国事实上的政府，但应当证明该恐怖主义武力攻击必须是国家组织进行或国家直接卷入的，或在某种程度上有可以归咎于国家责任的因素。在国际法上，国家有义务不得允许其领土被用作对另一国发动恐怖主义攻击的基地。一国容忍在其领土内存在对另一国进行敌对活动的恐怖主义组织犯罪是国际不法行为，根据《危害人类和平及安全治罪法草案》，这种容忍甚至构成国际法上的犯罪;当该国能够停止恐怖主义攻击或在攻击发生以后能够消除恐怖主义组织，而拒绝采取要求其行动的请求时，也不能指望其用领土来对抗其自卫措施。阿富汗塔利班政府窝藏基地组织甚至在“9?11”恐怖袭击事件发生以后仍然拒绝交出其组织策划者的事实本身，已经表明其对基地组织的支持态度。从某种意义上说，基地组织可以被视为阿富汗塔利班政府“事实上的机关”。因此即使“9?11”恐怖袭击事件确实与阿富汗塔利班政府没有联系，也不能免除其国际。美国当然有权在阿富汗塔利班政府拒绝要求其采取消除恐怖主义组织行动的请求之后，采取自卫行动。[page]

　　再次是美国是否在合理的时间内行使了自卫权。有一种观点认为，美国对阿富汗展开军事行动是在“9?11”恐怖袭击已经终止之后，也就是说武力攻击已经停止，在武力攻击已经停止后，美国针对阿富汗的军事行动不是自卫，而是武装报复。但是，攻击一旦停止自卫权就终止的结论是难以成立的。受害国在武力攻击停止后必须等待进攻者发动再一次攻击才能使其军事行动合法的观念是明显荒唐的。特别是在发生恐怖主义攻击的情况下，攻击者并不像受一国攻击时那样明显。受害国需要时间发现和确认攻击者，并向国际社会证明该攻击确实是某一恐怖主义组织所实施的。这自然需要时间做出武力反应，尽管攻击已经停止。

　　另一种观点则认为，由于安理会已经做出了采取有关行动打击恐怖主义的1373号和1377号决议，因此美国的自卫权已经终止，对阿富汗使用武力应当有安理会的明确合法授权。但是正如笔者前述，安理会采取维持国际和平与安全必要办法之后，并不能当然构成自卫权的终止，而只能构成自卫措施的中止。国家自卫权与安理会职权具有共存性。联合国安理会的制裁措施本身不能也不可能取代国家的自卫行动。如果安理会的决议没有成功地恢复国际和平与安全，受害国当然有权继续行使“国家固有”的自卫权，而无须安理会的授权。阿富汗塔利班政府拒绝交出“9?11”恐怖袭击的组织策划者，事实上已经构成了对安理会的决议的违反，使其不能实现其恢复国际和平与安全的目的。在这种情况下，美国当然有权依据自卫对其发动军事攻击。

　　最后美国行使自卫措施没有经过安理会授权，也就是没有经过安理会这一行使自卫权的判断机构判断是否合法。如前所述，国家是行使自卫权合法性的初步的判断机构，安理会是行使自卫权合法性的终局的判断机构。除非后者对前者的判断做出了明确的否定，否则前者的判断就应当被认为是正确的。从这个意义上讲，后者可以理解为前者的“上诉机关”。而《联合国宪章》第51条规定的国家因行使自卫权而采取的措施应立即报告安理会，是一项程序性要件而非实质性要件。它是国家这个行使自卫权合法性的初步的判断机构向安理会这个行使自卫权合法性的终局的判断机构提出的表明该国正在行使自卫权的陈述。没有报告可能是不利于国家自卫主张的因素之一，但不行为本身不应该损害自卫措施的合法性，如果该行为确实是自卫措施的话。在“尼加拉瓜诉美国案”中，国际法院认为，第51条的立即报告义务在国际习惯法上不是以自卫使用武力的合法性的一个条件。因此，美国采取军事行动以后，安理会通过的第1377号决议既没有予以谴责，也没有要求停止，这一事实表明了国际社会对于美国做出的行使自卫权的判断是认可的，至少是默许的。美国的自卫措施也不能因为其没有立即报告安理会而归于无效。[page]

　　综上，笔者认为，虽然美国针对阿富汗的军事行动牵涉其国际政治利益，动机不纯，但从总体上讲，其行使自卫权的行为还是符合国际法的。

　　三、伊拉克战争的合法性问题

　　伊拉克的情况则和阿富汗不一样，因为英美两国发动对伊战争的最大和最主要理由不是反恐，而是美国和其他国家正面临着伊拉克“大规模杀伤性武器”武力攻击的危险，英美两国有必要“先发制人”。因此笔者认为有必要从“先发制人”这一理论的分析中得出伊拉克战争合法性问题的结论。

　　笔者认为，“先发制人”理论故意混淆了未来的武力攻击和迫近的武力攻击这两个概念，其本质不是对正在进行或迫在眉睫的武力攻击的抵制，而是对未来的武力攻击的事先防范。

　　“先发制人”在理论上是站不住脚的，在实践中是十分危险的。首先根据传统国际法的理解，国际法上的自卫非常类似于刑法中的。如果攻击者正在进行或即将攻击，则对方不需要首先受到攻击后再还击。然而，这种攻击必须是迫在眉睫的，如果不是正在进行的话。这种紧迫性的要求在国际事务中是极其重要的，仅仅由于好战言论、军事动员、制定攻击计划或部署导弹等引起的威胁或潜在危险不构成这种紧迫性。其次在国际关系中，这一理论事实上是在鼓励那些担心邻近力量增长的国家，在对方的潜在威胁完全变成现实以前就对未来可能的敌人展开行动。而这正是法西斯国家在发动侵略战争时的借口。

　　从上面的分析可以清楚地得出英美发动伊拉克战争是非法的结论。

　　四、结语

　　行使自卫权是国际关系中是禁止使用武力原则的唯一例外，因此更应当谨慎使用。然而在现代国际关系实践中，总有国家借“自卫”之名行“侵略”之实。因此就更有必要进一步完善国际法律制度，特别是进一步完善联合国集体安全机制，以规范自卫权的合法行使。

　　注释与参考文献

　　[1]高智华著：《国际法问题新论》，群众出版社2006年版。

　　[2]曾令良主编：《21世纪初的国际法与中国》，武汉大学出版社2005年版。

　　[3]余民才：《自卫权适用的法律问题》载于《国际法学》2003年第5期。

　　[4]刘家琛、陈致中编：《国际法案例》，法律出版社1998年版。

　　周洪钧、丁成耀、司平平编：《国际公约与惯例(国际公法卷)》，法律出版社1998年版，第15页。

　　[英]劳特派特修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》，商务印书馆1972年版，第112页。[page]

　　[英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》，中国大百科全书1995年版，第308页。

　　刘家琛、陈致中编：《国际法案例》，法律出版社1998年版，第112页。

　　余民才：《自卫权适用的法律问题》载于《国际法学》2003年第5期

　　[英]劳特派特修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》，商务印书馆1972年版，第112页。

　　高智华著：《国际法问题新论》，群众出版社2006年版，第55页。

　　《国际社会强烈谴责恐怖主义袭击事件》：载于《参考消息》2001年9月12日，第一版。

　　余民才：《自卫权适用的法律问题》载于《国际法学》2003年第5期

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　　刘家琛、陈致中编：《国际法案例》，法律出版社1998年版，第112页。

　　曾令良主编：《21世纪初的国际法与中国》，武汉大学出版社2005年版，第102页。