具体符合说（具体符合说与法定符合说区别）

我们前面几讲的内容，都是违法层面的判断，从这一讲开始，我们来看一看对责任的判断。责任也有很多要素构成的，比如故意过失、责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等等，这些都是责任要素。这讲我们就先讲讲犯罪故意。

故意的认定并不复杂，但也存在比较复杂的情形。比如张三倒卖日文书，但他根本不认识日文，以为自己卖的是普通书籍，但实际上都是黄书。我们可以说张三知道自己在卖日文书，但我们能说他有贩卖淫秽物品的故意吗？这就需要我们知道，刑法上的故意到底指的是什么？

犯罪故意包括两个因素，一是认识因素，二是意志因素。首先，这两个因素必须是现实的确定的，或者说行为人存在认识可能性，但没有现实认识的情况下，不能认定行为人有犯罪故意。比如甲乙发生冲突时，甲拔出了手枪，但究竟是用来威胁乙，还是要伤害或者杀害乙？甲还处在决定的状态，但此时子弹已经射中乙，这种情形我们称之为未确定的故意。但实际上并不存在故意，不仅不成立故意杀人既遂，也不成立故意杀人的未遂和预备，只能认定为过失致人死亡罪。

其次，这两个因素必须有机统一，是指任何犯罪的故意，都必须同时存在认识因素和意志因素。比如森林防火员因为一时疏忽，没有注意到有零星的山火在蔓延，从而导致森林火灾。此时，防火员因为缺乏认识因素，所以不可能成立故意犯罪，而只能成立失火罪。另一方面是说，行为人所认识到的结果和所希望或者放任发生的结果，必须具有同一性。也就是说，行为人所希望或者放任的结果，必须是他所认识到的那个结果。

认识因素是明知自己的行为会发生危害社会的结果，这里的认识范围包括危害结果会发生，还包括造成结果的行为的内容以及社会意义。正是因为行为人能够认识到行为和结果的意义，却仍然希望或者放任结果的发生，就表明行为人知道也愿意承担责任。如果行为人只是知道自己在贩卖书籍，那还没有认识到行为的社会意义，如果他知道自己在贩卖淫秽物品，才算认识到了行为的社会意义。

另外，某些犯罪的故意还要求行为人，认识到刑法规定的特定事实，比如特定的行为、时间、地点、方法、行为对象特定的主体身份等。举个例子，如果要成立掩饰隐瞒犯罪所得罪，就要求行为人认识到行为对象，也就是明知自己掩饰隐瞒的是犯罪所得。再举个例子，传播性病罪要求行为人对自己是性病患者这个特殊身份有认识，如果是行为人本来患有严重性病，但误以为自己没有患性病而卖淫或者嫖娼的，即便行为符合传播性病罪的构成要件，但由于没有认识到自己的特殊身份，也就认识不到行为的社会意义和危害结果，所以不能认为有犯罪故意。

社会意义认识构成要件要素

回到开头的问题，对于淫秽物品这个构成要件要素，行为人具有什么样的认识，才算具有对行为的社会意义的认识呢？刑法中有些构成要件要素比较直观，只要行为人认识到所发生的事实，我们就能认定他认识到了这个构成要件要素。比如行为人在认识到自己向他人胸部开枪时，这是一个对单纯事实的认识，必然认识到这是杀人行为，也就是他能认识到行为的社会意义，从而认识到杀人行为是侵害他人生命的违法行为，这就是对实质违法性的认识，甚至还能认识到这个行为是违反刑法条文规定的，也就是对刑事违法性的认识，这类要素我们叫做记述的构成要件要素。

除此之外，还存在规范的构成要件要素，是指行为人能认识到单纯事实，但不一定能够认识行为的社会意义，因此不一定能认识到行为的实质违法性。比如行为人能认识到在销售书本，但不一定能认识到自己贩卖的是淫秽物品，或者说不能认识到这个书本是淫秽物品。

由此可见，规范的构成要件要素的判断因人而异，具体判断上需要根据法律法规、经验法则，甚至一般人的价值观念进行判断。如果行为人的价值观不同于法律法规，或者不同于一般人的价值取向时，就可能得出不同的结论。比如某种书画一般人都认为是淫秽物品，但行为人却不认为是淫秽物品，在这种情况下，如果说只要行为人具有单纯事实的认识，也就是只要认识到自己贩卖了书画，就成立故意犯罪显然不合适。

查特莱夫人的情人这部小说非常有名，但在日本曾经被认定为淫秽物品。如果一个不懂日文的人，也不知道这本书被认定为淫秽物品，将其行为认定为故意犯罪，显然不符合责任主义原则。但这并不意味着一定要认识到刑法上的规范性概念，这样只会使刑法的处罚范围缩小，导致处罚的不公平。比如，有多少人能说出淫秽物品的概念呢？我想应该不会太多，所以故意犯罪不能要求行为人像法学家或者法官，理解规范的要素。否则，越是具备良好的法律知识的人，因为知道的刑法概念多，反而更容易成立故意犯罪。

那么对于规范的构成要件事实，究竟应该要求行为人认识到怎样的程度呢？刑法上有一个处理的标准，叫做行为人所属的外行人领域的平行评价。是指对行为的社会意义的认识，不要求认识到刑法上的规范概念本身，只要求行为人的认识内容和规范概念的实质相当。比如当一般人把刑法上的淫秽物品，理解为不能公开的黄色物品时，只要行为人认识到自己所贩卖的是黄色物品，那么他就具有贩卖淫秽物品的故意。比如一般人使用毛片来表述淫秽影片，那么只要行为人认识到自己所贩卖的是毛片，法官就可以肯定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽影片，能够成立故意犯罪。

总结一下，判断一个人是不是有犯罪故意，不只是看是否认识到单纯的事实，还要看是否认识到行为的社会意义。

上一讲我们讲了犯罪故意，一般情况下，认识到事实和希望或放任发生的事实，以及实际上所发生的事实，这三者间是一致的。当然，也存在一些特殊的情况，出现认识和实际情况不一致的情形。比如派对上看到仇人，甲举枪射击，结果手抖反而打死了自己的亲人。那这个时候，能说行为人对自己的亲人有杀人故意吗？这就是我们这一讲要讲的事实认识错误。

成立故意犯罪要求行为人必须具备故意，也就是要求行为人要对构成要件事实有认识，而出现事实认识错误时，到底会不会影响行为人故意的认定，或者说事实认识错误会不会阻却行为人的故意？阻却故意就是说，与认识不一致的构成要件事实，行为人不需要承担故意责任。比如甲误以为树丛中是猎物，于是开枪射击，结果击中的是一个人。由于甲对已经实现的致人死亡事实没有认识，因此不能认定为故意杀人，至多只能认定为过失致人死亡。

事实认识错误具体分为两种情况，分别是具体和抽象的事实认识错误。具体的事实认识错误是指，虽然行为人的认识和实际情况不一致，但没有超出同一个犯罪构成的范围。比如故意杀人罪的构成要件中，包括行为对象是他人这个要素，如果甲原本想杀乙，但却因为认错人杀死丙，这就没有超出人这个要素的范围。相反，如果超出这个要素的范围，那就是抽象的事实认识错误。比如甲原本想射杀乙家养的动物，但却因为认错杀死丙，这就可能成立过失致人死亡罪，而不是成立故意毁坏财物罪。回到开头的例子，大家应该很容易得出属于具体的事实认识错误，因为攻击的对象和实际受害的对象没有超出同一犯罪构成。

具体符合说

除此之外，这个例子属于具体的事实认识错误中的打击错误，或者叫做方法错误，那么对于这种情况该怎么定罪呢？在这个问题上，存在不同观点之间的争论。第一种观点认为，行为人所认识的事实和实际发生的事实具体的相一致时，才成立故意的既遂，也就是说想杀仇人但因为打击错误杀成了亲人。由于仇人和亲人是两个不同的人，行为人的认识并不具体的一致，行为人就不成立故意杀人的既遂，我们称这种观点为具体符合说。

但是我认为这种观点存在不少问题，首先是对问题的处理难以符合一般的正义观念，因为这种观点对行为人的认识要求过高，对于打击错误几乎只能认定为故意杀人的未遂，甚至可能出现原本可罚的行为无法受到处罚的情况。但事实上，行为人具有杀人故意，而且客观上也杀害了他人，认定为杀人的未遂，这难以被一般人接受。比如行为人本来想射杀甲的狗，却误杀了乙的狗，按照具体符合说，行为人对甲的狗成立故意毁坏财物未遂，对乙的狗属于过失毁坏财物。而刑法不处罚故意毁坏财物未遂，和过失毁坏普通财物的行为，结论是行为人不需要对狗的死亡结果负责，想必这种结论你也很难接受。再举个例子，行为人本来想砍伤甲的手指，但因为行为偏差砍伤了乙的手指。根据具体符合说，行为人对甲成立故意轻伤未遂，对乙成立过失轻伤。而刑法不处罚过失轻伤，也不处罚轻伤未遂，结局是行为人不成立犯罪。

第二个问题是，存在逻辑上无法自洽，一方面要求行为人的主观认识，必须和客观事实具体的相符合，另一方面又允许对事实进行一定程度的抽象。比如行人想砸坏被害人左手拿的电脑，但因为方法错误，砸坏了被害人右手拿的电脑。按照具体符合说，这就属于主观认识和客观事实相符合，可以认定为故意犯罪。那我们就不得不问，要具体到什么程度，才能承认认识和事实一致呢？实际上，如果不以构成要件的符合作为标准，讨论具体符合的程度是相当困难。

第三个问题是，这种观点难以贯彻到底，比如行为人误把女扮男装的15岁少女，当作13岁的男童拐卖给他人。你要知道，15岁的少女已经不是刑法上的幼女了，而是一般的妇女，根据具体符合说，行为人对拐卖妇女只是过失，因而不成立犯罪。如果我们采取主观的未遂犯论，也就是把行为人的主观想法作为认定犯罪的基础，行为人的主观想法是拐卖儿童，那么就会认为行为人成立拐卖儿童的未遂犯。但是这个案子里根本没有儿童，认定为拐卖儿童罪的未遂犯，其实是主观归罪。那么我们就要按照客观的未遂犯论，也就是以客观上发生的事实作为认定犯罪的基础，行为人就根本不成立拐卖儿童的未遂犯，于是行为人不构成任何犯罪，这种结论相信你也不会接受。

法定符合说

与之相对的是第二种学说——法定符合说，这是我认为更加合理的学说。认为行为人所认识的事实和实际发生的事实，只要在同一个犯罪构成的范围内，就成立故意的既遂。也就是说想杀仇人，结果杀成了亲人，但仇人亲人都是故意杀人罪里面的人，也就是认识的事实和实际发生的事实，都在故意杀人罪这个犯罪构成范围内，所以还是能认定行为人构成故意杀人罪的既遂。

你会发现，法定符合说更重视法益的性质，但并不重视法益主体的区别。也就是说，仇人和亲人在法定符合说看来，并不存在区别。我认为法定符合说更加合理，更有利于平等的保护法益，为什么呢？因为仇人也好，亲人也好，生命都是平等的，在刑法上也应该是被平等对待的。采取法定符合说能让生命得到平等保护，而不至于因为行为人的认识错误，影响了刑法对被害人生命的保护程度。而且你再思考一下，故意是责任要素，而不是行为人的事前行为计划。在结果发生之后，应当判断行为人对这个结果是否具有故意，而不是按行为人事先的计划，去判断行为人有没有故意。

另外，只有追究行为人既遂的责任，才有利于实现预防犯罪的刑罚目的。即使行为人因为方法错误没有杀死仇人，造成了亲人死亡，但是对行为人的预防必要性并没有因此减少。如果采取具体符合说，对行为人以故意杀人未遂来处理，就和行为人的预防必要性不协调了，所以我们应该采用法定符合说，以故意杀人既遂来论处。

我们继续讨论事实认识错误的另一个类型——抽象的事实认识错误，是指行为人的认识和实际的事实分别属于不同的犯罪构成，也就是超出同一个犯罪构成的范围。举个例子，甲原本想杀乙，但却一枪打死了乙饲养的狗。甲在主观上是杀人故意，但结果却属于故意毁坏财物罪，这显然是不同犯罪构成之间的错误，对于这种情况要如何处理，就是我们这一讲要解决的问题。

我们应该还记得上一讲的两大学说吧！按照法定符合说，抽象的事实认识错误原则上就会影响犯罪故意的成立，这也是与具体的事实认识错误的区别。比如甲本想枪杀宠物的主人，但却打中了宠物主人的妻子，这是具体的事实认识错误。宠物的主人和他的妻子虽然是不同的人，但却都属于故意杀人罪这一构成要件范围之内，并不会影响故意犯罪的认定，成立故意杀人罪的既遂。

我们回过来看开头中，抽象的事实认识错误的例子。甲具有杀人的故意和行为，也具有导致他人死亡的危险性，但客观上并没有致人死亡的结果。虽然甲的行为造成了财物毁坏的结果，但是刑法上不处罚过失毁坏财物的行为，所以只能成立故意杀人罪的未遂。但这并不意味着抽象的事实认识错误，都能够阻却犯罪故意的认定，有些情形同样可以成立故意的既遂，接下来我们就开始讲这些特殊情形。

特殊情形

第一种类型是故意内容重，而不法内容轻。是指行为人故意的内容属于一个重罪，而实际造成的结果属于一个轻罪。在这种情况下，如果刑法上对这个重罪未遂犯的处罚，要比轻罪既遂犯更重，那么就应该认定为重罪的未遂犯。比如甲故意向乙开枪，但手抖打死了丙的宠物，由于故意杀人未遂的处罚要比毁坏财物的既遂更重，我们只能认定甲为故意杀人未遂。

此外，如果重罪和轻罪是同质关系的，可以在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。那么什么是同质关系呢？是指两个罪的保护法益相同，或者说一个罪的法益能够包含另一个罪的法益。比如销售假药罪和销售劣药罪，行为人误以为自己销售的是假药，但实际上却是劣药，并且对人体健康造成了严重危害，这种情况该成立哪个罪呢？按照刑法规定，销售假药相对是一个重罪，销售劣药相对是一个轻罪，但是刑法上对销售假药罪未遂犯的处罚，会轻于销售劣药罪既遂犯的处罚。而且在这种情况下，两个罪保护的法益相同，我们就认为两个罪是同质的，应该成立轻罪的既遂，也就是销售劣药罪。再比如甲误以为乙的包里有枪支，于是实施抢夺行为，抢过来后发现没有枪支。甲原本的故意是抢夺枪支，实际是抢夺普通财物，后者相对于前者是轻罪，并且枪支也可以评价为财物，因此枪支和财物是同质关系，而且甲在客观上不可能抢到枪支，不可能成立抢夺枪支的未遂，于是只能成立普通的抢夺罪既遂。

与第一种相反，第二种类型是故意内容轻，而不法内容重。这需要判断重罪的客观事实，是否能评价为这个故意轻罪的客观事实，如果可以评价就成立轻罪的既遂。比如甲出于盗窃故意，但却盗窃了枪支。由于主观没有盗窃枪支的故意，显然不能成立盗窃枪支罪，我们在上面聊过枪支和财物是同质关系，可以将枪支评价为财物，因此就可以认定成立普通盗窃罪的既遂。

第三种类型是故意内容和不法内容，分别属于不同的构成要件，但两者的性质相同，法定刑也相同。这一类与前两类的判断方式一致，但要注意最后的罪名，一般来说我们以实际发生的行为，也就是不法事实确定罪名。比如走私文物罪和走私贵金属罪法定刑相同，主观上认为走私贵金属，但客观上是走私文物，一般认定为走私文物罪。此外，我们需要注意以下几点：

第一，有些错误不需要作为事实认识错误处理，因为不可能影响故意的认定，或者影响到犯罪形态。比如原本想盗窃他人口袋的现金，但实际上窃取了他人口袋的金银首饰，这就没有必要作为事实认识错误处理。

第二，发生在选择性罪名的错误，一般作为具体的事实错误来处理，不影响故意的认定，也不影响犯罪既遂的成立。比如刑法上规定了盗窃枪支、弹药罪，这个罪就是一个选择性罪名，如果误以为是枪支而盗窃，但客观上盗窃了弹药的，就应当认定为盗窃弹药罪既遂。

第三，同一个犯罪的不同加重构成要件之间的认识错误，一般也不影响故意的认定，以及加重法定刑的适用。比如在抢劫罪中，抢劫抢险物资和军用物资是抢劫罪的加重构成要件，如果误把抢险物资当做了军用物资，不影响加重的法定刑的使用。

第四，同一个犯罪的普通构成要件，和加重构成要件之间的认识错误，应当作为抽象的事实认识错误处理。比如以为是普通财物而抢劫，但事实上抢劫了军用物资，只能认定为普通抢劫罪，而不能适用加重的法定刑。

说到这里，我们就可以分析误以为运输毒品，但实际上是尸体的情形该怎么处理。首先，行为人客观上完全没有运输毒品的可能性，所以不可能成立运输毒品罪。其次，运输毒品和运输尸体并不是同质关系，也没有重合的地方，所以不可能成立轻罪的既遂。最后，行为人运输尸体的行为是过失，由于刑法不处罚过失运输尸体的行为，所以行为人误以为运输的是毒品，但实际上是尸体的行为不成立任何犯罪。

我再修改一下案例，如果行为人误以为是他人制造的毒品，于是进行窝藏，但事实上窝藏的是他人故意杀人案件中的尸体，这种情况该怎么处理呢？首先要看两个行为之间有没有重合的地方，实际上，刑法规定了窝藏毒品罪，也规定了帮助毁灭证据罪。相对于制造毒品罪而言，毒品是证据；相对于故意杀人罪而言，尸体是证据，所以应当认为行为人窝藏了证据。也就是说，行为人的主观方面和客观方面，在窝藏证据这一点上是完全重合的，如果你赞成窝藏证据也属于毁灭证据的话，那么就可以认定行为人构成帮助当事人毁灭证据罪。