通过两个案例说说“甩团”这件事

“甩团”是让旅行社十分头疼的一种突发事件，如何认定“甩团”，一旦出现“甩团”，旅行社应如何补救，避免严重的后果发生？本期，我们通过两起案例，分析“甩团”这件事。

案例一：《地接社没有接团，是否为“甩团”？》案由

旅行社组团后，和地接社就住宿、餐饮、交通、景点等达成协议，但在团款的支付上，组团社要求先付七成，剩余团款等行程结束后再支付，地接社则坚持团队抵达前全额现付。

经过多轮交涉，双方分歧依旧。地接社明确告诉组团社，如果全额旅游团款不到位，地接社将不接待旅游团队。在旅游团队出发前一天傍晚，地接社再次发传真，要求组团社全额支付团款，否则就无法接待。组团社没有回应，第二天如期发团，地接社没有派导游参与接待。组团社指责地接社“甩团”，向当地旅游主管部门投诉，要求地接社承担甩团造成的所有损失。

辨析《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

《旅游法》第七十条规定，旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。

分析上述案例，需明确以下内容：

一、旅游合同是双方当事人协商一致的结果。合同最基本的特征，就是合同双方当事人之间的协商一致，只要协商的内容不违反法律强制性规定，均受到法律的保护。在旅游合同签订过程中，不论是旅行社和游客之间、还是组团社和地接社之间，只要涉及签订合同，都必须体现协商一致的基本原则，而不是由一方当事人决定，或者双方当事人迫于某种特殊情况，在违背自己的意愿的前提下，签订旅游服务合同。

二、旅游合同订立必须经过两个阶段。经过要约和承诺两个阶段，才能表明当事人之间建立了合同关系。所谓要约，指希望和他人订立合同的意思表示。通俗地说，就是合同一方当事人希望和对方签订合同意愿的外在表现。所谓承诺，就是受要约人同意要约的意思表示。也就是说，受要约人对于要约人提出的要求全盘接受。

以旅行社之间委托的服务合同为例，具体分析要约和承诺的作用和意义。组团社按照自己组团情况，向地接社发出了希望合作接待旅游团的意向，其中包括服务时间、服务项目、接待要求和服务价格等，组团社发出的意向就是要约。如果地接社觉得合适，全盘接受组团社的要求，地接社给予组团社的回复，就是承诺。经过了要约和承诺这两个阶段，说明组团社和地接社建立了接待旅游团的合同关系。 三、旅游合同订立中的要约邀请和新要约。除了要约和承诺这一组概念之外，在旅游合同签订中，还有另外一组概念，就是新要约和要约邀请。在旅游合同签订过程中，要约发出后，立刻得到承诺的情形并不多见，大部分的情况是，受要约人收到要约后，一定会就按照自己的想法，对要约的有关内容做出修订和调整，然后发还给要约人，要约人根据受要约人发过来的信息，再予修正。这些调整和修正，发给对方当事人，就是新要约。

与此同时，与要约较为相似的旅游广告，大部分属于要约邀请。所谓要约邀请，就是希望他人向自己发出要约的意思表示，包括寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。要约邀请对发出要约邀请的人没有法律约束力。旅游广告中，如果权利义务介绍相当详尽，也属于要约，而不是要约邀请。

四、地接社拒绝接待旅游团是否违规。对照上述分析我们不难看出，地接社不接待组团社旅游团队的行为并不违规。首先，地接社和组团社之间虽然达成了许多服务内容的一致，但在关键的要素上，即旅游团款的支付方式上存在严重分歧。旅游团款的支付是旅游接待合同中最为重要的内容之一。如果旅行社之间就旅游团款支付不能达成一致，旅游接待合同尚处于新要约阶段，而不是承诺阶段。因此，组团社和地接社的合同尚未成立，自然也谈不上是否甩团，地接社不接待组团社的旅游团，也在情理之中。组团社向旅游主管部门提出，要求地接社承担拒绝履行合同的后果也就无从谈起，旅游主管部门和地接社均可以拒绝组团社的要求。至于组团社给游客造成的损失，应当由组团社自行解决。

五、地接社接待了旅游团队就不能拒接提供服务。地接社接待旅游团队后，必须掌握两个基本原则：第一，如果地接社前往车站接团，开始为游客提供服务，那么，地接社就必须完成整个行程的服务工作，即使组团社没有按照约定向地接社支付足额旅游团款。第二，如果地接社接待旅游团队后，地接社为了迫使组团社支付团款而“甩团”，就是地接社的不对，是抗辩权的滥用。地接社和组团社之间的旅游团款纠纷，应当通过协商甚至是诉讼渠道加以解决。

案例二：《导游因故中止服务，是否为“甩团”？》

案由

旅行社委派某导游为一个4晚5天的旅游团提供服务。团队行进到第3天，导游向旅行社提出，由于身体不适，无法继续提供服务，希望旅行社另外再派导游。旅行社只得派出其他导游，和原导游在晚上完成了交接工作。按照合同约定，新导游完成了余下行程的服务，没有给游客造成什么影响。但游客认为，更换导游事实上损害了他们的权益，甚至涉嫌欺诈，旅行社应当给予赔偿。旅行社拒绝了游客的赔偿请求，但向旅游主管部门提出，中途更换导游的原因并不是导游身体原因，而是导游嫌补贴少，虽然没有损害游客的权益，但更换导游是原导游“甩团”造成的，要求旅游主管部门对原导游实施行政处罚。 辨析

《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 《旅游法》第七十条规定，旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。 分析上述案例，需明确以下内容：

一、游客是否可以因为更换导游要求旅行社赔偿。回答是否定的。在各类民事纠纷包括旅游服务纠纷的处理中，权益受损一方要求违约方或者侵权方给予赔偿，最为重要的一点就是要举证损害的存在，并且损害的发生是违约方或者侵权方的行为所造成。这里讲的损失，是指可以计算的实际损失，而不是间接损失；或者受损方实际损失的确存在，但和违约行为或者侵权行为没有直接的关联性，损害赔偿主张也难以得到支持。 具体而言，游客仅仅因为旅行社更换导游，就要求旅行社予以赔偿，游客必须举证证明由于更换导游给自己造成哪些损失。比如新导游没有按照约定提供服务，降低了服务标准，或者强迫游客购物、自费等。如果新导游的服务出现此类状况，游客就可以理直气壮地要求旅行社赔偿，但新导游给游客造成的损失，与原导游无关。上述案例恰好相反，新导游按照合同约定提供服务，游客的权益得到了全面的实现，也不存在实际损失，游客的赔偿主张也失去了基础。

二、旅行社更换导游是否等同于旅行社欺诈。回答也是否定的。因为旅行社更换导游的行为不符合欺诈的构成要件。首先，中途更换导游，或多或少会给游客留下遗憾。如果新导游的服务技巧和能力劣于原导游，但仍然符合合同约定，尽管游客不满也属人之常情，但和给游客造成实际损失依然挂不上钩。 其次，也是最为重要的，就是旅行社在更换导游过程中不存在虚构事实，或者隐瞒真相的主观故意。因为旅行社事先无法预料，原导游会提出更换导游事宜，也没有必要采取欺诈的手段糊弄游客，更换导游只是旅游服务中的突发事件。旅行社在第一时间采取了措施，避免了第二天游客无人服务情况的发生。因此，旅行社不构成欺诈，游客也不可以要求旅行社承担欺诈的赔偿责任。 三、原导游要求更换导游不能认定为“甩团”行为。导游“甩团”，按照法律术语来说，应当称之为拒绝履行合同。参照上述法律规定，导游“甩团”的构成要件可以确定为：第一，导游具备为游客提供服务的条件。第二，经过游客的请求导游仍然拒绝提供服务。第三，导游的行为造成游客不能按照合同约定得到服务。 对照这些构成要件不难发现，按照导游的说法，是身体不适导致无法继续提供服务。如果导游的说法成立，就表明导游没有能力继续为游客提供服务，这是导游的客观不能，而不是主观不能。同时，由于旅行社为旅游团提供了新导游，而且新导游和原导游顺利交接，旅游行程也没有延误，游客的服务标准也没有降低。因此，认定原导游“甩团”依据不足。 四、旅行社应当为履行职务行为导游的后果负责。从这个纠纷暴露出的问题看，导游固然需要反思，但其实更需要反思的是旅行社，因为导游是代表旅行社为游客提供服务，导游在服务中出现纰漏，给游客权益造成损害，旅行社就要为导游的行为负责：第一，导游服务给游客带来的直接经济损失应由旅行社承担。因为旅行社是民事责任承担的第一责任人，游客可以要求旅行社先行赔偿。第二，导游的服务行为违反了法律法规，导游本人需要承担相应的行政责任，比如被罚款、被吊证。旅行社也会受拖累，被旅游主管部门或者其他部门实施行政处罚。在法律责任承担中，不论是行政责任还是民事责任，旅行社与导游是一荣俱荣一损俱损、唇亡齿寒的关系。因此，旅行社如何选用导游，本身就是一门学问。 五、原导游中途要求更换导游的原因无关法律责任。原导游要求旅行社更换导游，给出的理由是身体不适，无法继续胜任导游工作。旅行社则认为导游身体不适有假，嫌补贴费太低才是真。不论理由真假，旅游主管部门都没有必要查明事实真相，因为旅游主管部门需要关注的是旅游合同是否适当履行，这是法律赋予旅游主管部门的法定职责。如果由于更换导游造成游客的权益受损，旅游主管部门就必须介入，维护游客和旅行社双方的合法权益。至于导游和旅行社之间的纠纷如何处理，并不在旅游主管部门管辖的范畴之内，因为这个纠纷纯粹是旅行社内部管理的问题，是旅行社用人是否适当的问题，应当由旅行社和导游双方协商解决或者提交第三方处理解决。

编辑：王新兵