判词之萌芽——《判词经典》之一

来源：人民法院报

作者：李广宇

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判词之萌芽

——《判词经典》之一

判词出现于何时？尚无定论。但是，黄帝时期出现的法官与诉讼活动，却有记载。

《汉书·胡建传》有“黄帝李法”之语，“李”即是“狱官名也”。颜师古曰：“李者，法官之号也，总主征伐刑戮之事也，故称其书曰《李法》。”后世的大理寺、大理院的“理”，其实就是由“李”转来。

上古时期的诉讼活动，也有一些传说。我们在法院门口经常见到的独角兽，就与古代审判密切相关。独角兽的学名叫獬廌，简称廌，传说是一种能断案的神兽。《说文·廌部》说：“廌，獬廌，兽也。似山牛，一角。古者决讼，令触不直。象形，从豸省。”所以獬廌也写作獬豸。

廌在中国法律文化中具有非常重要的地位。最值得一提的是，它是法（灋）字的三个字素之一，并且是最为核心的字素。

正如《说文·廌部》所解析的：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以去不直者；去之，从去。法，今文省。”廌不仅代表了法之“去不直”的精神，也成为法律的符号和图腾。

相传在春秋战国时期，楚文王曾获一獬豸，仿照其形制成獬豸冠戴于头上，一时成为风尚；秦汉以后，獬豸冠更被冠以“法冠”之名。一直到清代，司法官员所穿的补服上还绣有獬豸的图案。

图为清朝司法官员补服上的獬豸图案。

传说最早引獬廌而为神判的是皋陶。皋陶是尧舜时期的首席法官，称为“士”，也称“大理”。

《春秋·元命包》云：“尧得皋陶，聘为大理。”民国学人徐朝阳专门写过一篇《法官始祖皋陶考》，称赞皋陶“实吾国法官之始祖，吾人所最钦仰者也”。皋陶在那个时候就已具备了丰富的司法经验，据《尚书·大禹谟》记载，舜帝曾这样夸赞皋陶：“汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治。刑期于无刑，民协于中，时乃功，懋哉！”皋陶的回答则是：“帝德罔愆，临下以简，御众以宽。罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德，恰于民心，兹用不犯于有司。”

至于皋陶如何引獬廌而为神判，王充的《论衡·是应》曾有记述。

儒者说云：“觟［角虒］者，一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。斯盖天生一角圣兽，助狱为验，故皋陶敬羊，起坐事之。此则神奇瑞应之类也。”

我国的上古史，一向以黄帝为国史的开端，司马迁的《史记》就是从《五帝本纪》开始写的。

所谓五帝，从黄帝开始，黄帝之后依次是帝颛顼高阳、帝喾高辛、帝尧、帝舜。但近代疑古学派崛起，对许多古帝的存在持怀疑之论，历史学者们写上古史时，就转而以有甲骨文字出土的殷商时代为中国史的开端，夏代以前就归之于“传说时代”了。所以尧舜时代的皋陶神判，亦为传说，“属是属非，难寻确证”。

不过，上古时期已经有了审判治狱，却是不争的事实；不仅如此，当时已有判决书之制，亦无可疑。例如，《周礼·秋官·小司寇》载：“以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之。至于旬，乃弊之，读书则用法。”汉代经学大师郑玄注释说：“读书则用法，如今时读鞠已乃论之。”唐代经学家贾公彦疏曰：“云‘读书则用法’者，谓行刑之时，当读刑书罪状，则用法刑之。”这里所说的“书”，其实也就是判决书。

殷墟出土的甲骨文中，有相当于“册”和“典”的文字。陈舜臣说：“‘册’表示把竹简或木简串起来的形状，‘典’表示把册郑重地放在台上，双手高举的样子。”据此推断，殷代已经将正式记录写在竹简或木简上，这些记录兴许就包括判词。只可惜竹简或木简太容易腐烂了，没有流传下来。而保存下来的甲骨，主要记载的是卜辞之类的东西。

比较早的一次诉讼，发生于周灭殷之前的西伯昌时代，传说虞和芮的首领之间有一起纠纷，为了寻求裁断而去了周，当看到人们互相谦让的情形，两个首领都惭愧地返回，互相作了让步。关于诉讼，《史记》仅用了一个词——“有狱”。

《国语·晋语》记载的一件讼事，倒还详尽，可以还原当时宣读判决的场景。说的是晋惠公六年，一位叫作庆郑的大夫，在秦晋韩原之战中擅自进退，失次犯令，且见死不救，以致晋惠公被敌俘虏。晋惠公回国后第一件事，就是令执法官司马说将庆郑处以死刑。司马说在行刑前这样宣读判词：

夫韩之誓曰：失次犯令，死；将止不面夷死；伪言误众，死。今郑失次犯令，而罪一也；郑擅进退，而罪二也；女误梁由靡，使失秦公，而罪三也；君亲止，女不面夷，而罪四也。郑也就刑！

在这篇判词中，不仅有对法律依据的援引，也有对本案事实的归入，诸般罪行，逐一罗列，用法刑之，无可辩驳。结尾的那句“郑也就刑”，且具有强烈的修辞色彩。但是，这还不是严格意义上的书面判词，不过是对于宣读判决的记录。

迄今为止出土的最早的判词文本，据称是西周晚期刻在青铜器上的一篇

匜铭文。据说它记述的是一位叫作伯扬父的法官如何裁判牧牛提起的案件。铭曰：

惟三月既死魄甲申，王在棻上宫。伯扬父乃成劾曰：“牧牛，㪥乃苛勘。汝敢以乃师讼。汝上代先誓。今汝亦既又御誓，专

啬睦

，周亦兹五夫。亦即御乃誓，汝亦既从辞从誓。式苛，我宜鞭汝千，幭

汝。今我赦汝，宜鞭汝千，黜

汝。今大赦汝，鞭汝五百，罚汝三百锊。”伯扬父乃又使牧牛誓曰：“自今余敢扰乃小大事，乃师或以汝告，则到，乃鞭千，幭

。”牧牛则誓。乃以告吏

吏曶于会。牧牛辞誓成，罚金，

用作旅盉。

图为

匜铭文（1975 年陕西岐山县董家村出土，现藏陕西岐山博物馆）。

这也是对一次诉讼活动的记录，不过却包含了较为完整的判词。有些生僻文字，虽然我也不十分懂，但大略能够体会到上古时代裁判的风采。当中对于牧牛一赦再赦，且辅以令其辞誓、以观后效的方法，充分体现了“德主刑辅”思想在那个年代即成自觉。

而在结构修辞方面，亦出手不凡，不仅案件事实与法律责任论列清晰，而且，第一人称的使用，也很有些“对话体”的意韵呢！想起清朝名吏樊增祥，亦喜用“汝”或“尔”直呼原告，未料竟在几千年前的上古铭文中寻到了根源。判决书首先是给当事人看的，所以，用第一人称进行直接对话，应当是最基本的形态，也最能发挥循循善诱的功能。

只是，像

匜铭这样的判词，究属惊鸿一瞥，待到批量出现，已经相当晚了，按照明代学者徐师曾《文体明辨》里的说法，那已经是汉代以后的事情了。他是这样说的：

按字书云：“判，断也。”古者折狱以五声听讼，致之于刑而已。秦人以吏为师，专尚刑法。汉承其后，虽儒吏并进，然断狱必贵引经，尚有近于先王议制及春秋诛意之微旨。其后乃有判词。

揣摩这话的意思，是说自打汉代实行“引经断狱”之后，才有了判词。所谓“引经断狱”，流行的称呼是“春秋决狱”，也称“春秋断狱”、“春秋决事”、“春秋决事比”等，沈家本在《历代刑法考》中对此考据甚详，称其“是一书而二名也”。顾名思义，所谓春秋决狱，就是将《春秋》中的经义和事例，拿来作为断案的依据。这就有必要先了解一下《春秋》。