“开设赌场罪”无罪判决裁判要旨（二）

裁判要旨汇总

裁判要旨三：牛卫东仅是被刘柏源利用，让其签订涉案游戏厅的《租赁协议》，没有参与涉案游戏厅的经营、分红、领取高额工资等行为并且其不是开设赌场罪追究的对象

裁判要旨四：被告人刘晓云、林登辉受雇参与上述赌场工作，参与时间短，主观恶性小，属于犯罪情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪(实际不具备会计凭证资格)未交接系因公安局及其委托的会计事务所不作为所致

裁判要旨三：牛卫东仅是被刘柏源利用，让其签订涉案游戏厅的《租赁协议》，没有参与涉案游戏厅的经营、分红、领取高额工资等行为并且其不是开设赌场罪追究的对象

判例三、牛卫东再审刑事案

案 号：（2019）宁0104刑再XXX号

判决理由：

2015年6月18日下午，公安机关在银川市兴庆区某楼营业房缴获具有赌博性质的“一网打尽”捕鱼游戏机8台、无名称捕鱼游戏机8台、“狮王2012”游戏机8台、“真功夫”电子游戏机24台，予以扣押。经鉴定，缴获的48台电子游戏机均为具有赌博功能的电子游戏设施设备。2015年6月19日，原审被告人牛卫东到公安机关投案自首。

上述事实，有公诉机关举证，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

一、原审中的证据

（一）常住人口信息、违法犯罪记录查询、情况说明、公安行政处罚决定书，证实牛卫东案发时系成年人。2015年2月2日因赌博被银川市公安局解放西街派出所罚款500元，收缴赌资216元的事实。

（二）到案经过，证实2015年6月1日16时许，银川市公安局兴庆区分局民警在工作中发现，银川市兴庆区某号出租房二楼有人利用疑似具有赌博功能的电子游戏设施设备进行赌博，现场查扣疑似游戏机34台，抓获参赌人员11人，为赌博提供条件人员4人。2015年6月19日11时50分，牛卫东到玉皇阁北街派出所投案自首。

（三）检查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及现场照片,证实2015年6月18日16时47分至17时O分，银川市公安局兴庆区分局对银川市兴庆区某号兰酒吧二楼进行检查时发现，在二楼大厅中间发现捕鱼机二台、西游争霸八台、牌机二十四台，检查过程中被检查人员配合检查，没有损坏任何物品。2015年6月19日，银川市公安局兴庆区分局决定对江某持有的以下物品予以扣押：白色真功夫24台、红色狮王2012八台、蓝色捕鱼机一台、蓝色一网打尽捕鱼机一台。

（四）房屋租赁合同，证实2015年5月26日，孙某与牛卫东签订房屋租赁合同，孙某将其位于永康北巷的房子租赁给牛卫东使用，租期自2015年5月26日至2015年11月26日，牛卫东承诺在租期内房屋作为茶楼使用，租金共6万元。

（五）公安行政处罚决定书，证实2015年6月19日，李某某、殷某、魏某、金某、王某1、雷某、江某、王某2、武某、王某3、宋某、杨某、季玉生、梁某、肖某因赌博被行政处罚。

（六）鉴定聘请书、宁夏回族自治区银川市公安局具有赌博功能电子游戏设施设备认定书、鉴定意见通知书，证实经银川市公安局治安管理支队认定：根据宁夏公安厅《具有赌博功能电子游戏设施设备认定规定》第2条的规定，认定银川市公安局兴庆区分局送检的以下电子游戏设施设备有退币、退奖分、荧屏计分等功能，具有赌博功能的电子游戏设施设备为：“一网打尽”捕鱼游戏机8台、无名称捕鱼游戏机8台、“狮王2012”游戏机8台、“真功夫”游戏机24台，共计48台。

（七）证人李某某的证言及辨认笔录，证实2015年6月初，银川市兴庆区某楼开了一家没有名字的游戏厅，没有办理相关证照，游戏厅的老板是牛卫东。张某1让李某某临时帮忙看管游戏厅。游戏厅平时是李某某和姓牛的老板负责管理。分为两个班，一班是李某某带，李某某聘请了两名上分员，另一班是姓牛的老板负责管理，他手下也有两名上分员。游戏厅内有“小飞机”游戏机24台、“捕鱼机”2台、“西游争霸”8台，共34台，这些游戏厅都是具有上分和退分功能的。游戏厅开业期间有时盈利二、三千，有时亏损二、三千，营业额每天由牛卫东收取。姓雷的负责开门和放哨。牛卫东带着2名上分员。2015年6月18日14时许，李某某到游戏厅支付200元钱给“小飞机”游戏机上分后开始赌博，玩了一会输完后便坐在沙发上看其他人赌博，当时游戏厅内有十几个人在用赌博机赌博，到了18时许，民警进来检查时将李某某查获。经李某某仔细辨认，指认出该组照片中的7号（牛卫东）就是在永康北巷红宝酒店开设游戏厅的“牛哥”。

（八）证人雷某的证言及辨认笔录，证实2015年6月16日雷某通过张贴在金凤区银新苑一楼道内的小广告应聘到永康北巷红宝酒店二楼游戏厅当服务员，每月工资2100元。同意雷某上班的只是听别人都叫他“牛哥”。当天开始上班，游戏厅里李某某负责分配几个服务员的工作，江某和梁某负责给客人上分，雷某负责打扫卫生、放哨和开门。游戏厅内大概有20多台游戏机。2015年6月18日17时许，雷某正在游戏厅内上班被民警查获后带至派出所及经雷某仔细辨认，指认出该组照片中的7号（牛卫东）就是介绍其去永康北巷红宝酒店游戏厅上班的“牛哥”。

（九）证人梁某的证言，证实2015年6月16日梁某通过永康北巷“蘭”酒吧旁边张贴的招聘服务员的信息主动应聘到二楼的游戏厅当服务员，江某说每月工资2000元，江某安排梁某负责在二楼打扫卫生，给顾客拿水拿烟。游戏厅共有四个工作人员，分别是收钱上分的江某、看门放哨的雷某、领班李某某和梁某。游戏厅内有捕鱼机2台，靠四面墙摆的都是立体式游戏机。2015年6月18日下午，梁某在游戏厅上班时被民警查获，从其身上查获江某给其的营业款3600元，当时游戏厅内有十几个人在参赌。

判例评析：

本院再审认为，公诉机关在此次再审中向法庭提交的原审指控原审被告人牛卫东有罪的证据中被告人牛卫东的供述、证人雷某、梁某、江某的证言发生变化，原审被告人牛卫东在原审供述涉案游戏厅是其一人开设由其负责管理。2019年4月19日至2019年7月23日又供述刘柏源指使其到公安局自首，其对警察说银川市兴庆区永康巷红宝酒店游戏厅是其开的假话。证人雷某在原审及2019年4月17日之前的证言，证实涉案游戏厅的经营者是原审被告人牛卫东，而2019年9月3日的证言却又证实牛卫东未在涉案游戏厅干活及在公安机关说的游戏厅被查是“牛牛”出面解决，是其乱说的，因为刘浩楠游戏厅的事情是“牛牛”顶缸了，所以其把这些事情就推到了“牛牛”身上去，根本不清楚是谁操作的。证人江某在原审的证言，证实原审被告人牛卫东是涉案游戏厅的老板，而2019年4月24日的证言又证实害怕刘浩楠等人对其进行打击报复。其当时指认了“牛哥”是红宝酒店对面游戏厅的老板，这个指认不真实，老板其实是刘浩楠，但是其没有说真话。其不认识也没见过牛哥。上述证据存在相互矛盾。公诉机关在此次再审中向法庭提交的新证据：证人马某、王某4、张某1、张某2、黎某、李某4、臧某、张某3、童某、朱某、高某、牛某某的证言，证明原审公诉机关指控原审被告人牛卫东开设赌场的事实存疑。故，原审公诉机关提交的指控原审被告人牛卫东犯开设赌场罪的证据存在相互矛盾，不能证实涉案游戏厅是原审被告人牛卫东开设，不能认定原审被告人牛卫东有罪。综上，原审被告人牛卫东的辩护人提出的原审认定牛卫东构成开设赌场罪认定事实错误、适用法律错误，牛卫东不构成开设赌场罪的辩护观点及公诉机关提出的原审认定事实错误的意见成立，本院均予以采纳。原审认定牛卫东的行为构成开设赌场罪，属于认定事实和适用法律错误。

裁判要旨四：被告人刘晓云、林登辉受雇参与上述赌场工作，参与时间短，主观恶性小，属于犯罪情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪(实际不具备会计凭证资格)未交接系因公安局及其委托的会计事务所不作为所致

判例四、胡中香、谢元保开设赌场一审刑事案

案 号：（2018）粤2071刑初XXX号

判决理由：

中山市第一市区人民检察院指控：2017年8月起，被告人胡中香、谢元保、李勇伟（系胡中香之子）与他人合股出资在中山市石岐区莲兴路19号城市花园小区宝金阁首层10卡经营莲发棋牌室，并以棋牌室为据点开设赌场。被告人胡中香担任法人代表，被告人谢元保、李勇伟负责日常经营，先后聘请被告人华素兰、刘晓云、林登辉等人为该棋牌室的员工，分别负责招呼客人、陪客人一起打麻将赌博以及收银、兑换筹码、记账等工作，通过提供场地、赌具供他人打麻将赌博并以现金兑换筹码等形式开设赌场，从中抽水收取台费，共计获利分红人民币7万余元。

2018年3月28日下午2时许，公安人员在莲发棋牌室内将被告人谢元保、李勇伟、华素兰、林登辉、刘晓云抓获归案，并在棋牌室内查获十多名参与赌博的人员，当场缴获账本、筹码、赌具、赌资等物一批（详见扣押清单）。2018年5月12日，公安人员在广州白云机场将胡中香抓获归案，在其身上缴获人民币3900元、手机2台、银行卡4张。归案后，6名被告人均如实供述上述事实。

公诉机关为证实上述指控的犯罪事实，提交了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘验、检查、辨认笔录等证据证实。公诉机关据此认为，被告人胡中香、谢元保、李勇伟、华素兰、刘晓云、林登辉结伙开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，均应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人胡中香、谢元保、李勇伟是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人华素兰、刘晓云、林登辉是从犯，应当从轻处罚。被告人胡中香、谢元保、李勇伟、华素兰、刘晓云、林登辉如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。

判例评析：

本院认为，被告人胡中香、谢元保、李勇伟、华素兰结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人刘晓云、林登辉受雇参与上述赌场工作，参与时间短，主观恶性小，属于犯罪情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。违法所得的一切财物和作案工具，依法应当予以没收。被告人胡中香、谢元保、李勇伟在开设赌场共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人华素兰起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人胡中香、谢元保、李勇伟、华素兰有坦白情节，依法可以从轻处罚。公诉机关的指控告人胡中香、谢元保、李勇伟、华素兰犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人刘晓云、林登辉犯开设赌场罪，本院不予支持。辩护人的辩护意见，如上评析，有理部分予以支持，无理部分不予支持。

作者简介:丁广洲，专注刑事辩护的深圳律师，中国政法大学刑法学研究生学历。网红“奇葩法律意见书”作者，国内第一例P2P非法集资案辩护人，广东司法厅刑事律师库第一批成员。