一文梳理:委托炒股的三个重要问题

把钱交给朋友炒股，合同约定的保底收益有效吗？如果亏了，能要回本金吗？

　　随着这两年股市波动增大，不少朋友咨询笔者这个问题。今天我们开门见山，谈谈这类纠纷涉及的法律问题。

　　首先，不管是委托朋友炒股，还是炒期货，或是操作其他理财产品，只要是委托不具备金融机构资质的机构或者自然人代为理财，我们一般称为“非金融机构委托理财”或者“民间委托理财”。我们看看最高院关于民事案由相关规定的解释:民间委托理财纠纷是指委托人将其资金、金融性资产委托给非金融机构或自然人，受托人在一定期限内将委托资产投资于证券、期货等金融市场，由该资产管理活动引发的合同纠纷。该类案件中的非金融机构是指，除商业银行、证券公司、信托公司、保险公司和基金公司之外的非金融机构法人、非法人组织、个体工商户等。

　　进一步，解答开头的问题，我们需要搞明白三个基本点:一，委托朋友炒股而签署的合同，也就是“民间委托理财”合同有效吗？二，如果合同约定了保底收益条款，该条款有效吗？如何区分其与民间借贷合同？三，如果合同或者保底收益条款无效，双方如何分配收益或者亏损？

　　一、“民间委托理财”合同有效吗？

　　一般而言，我们仍从民法典52条关于合同效力出发考虑“民间委托理财”合同的效力，即考量其是否违反违反了法律法规强制性规定或者违反了“公序良俗”。

　　从委托人的资质看，具备完全民事行为能力的自然人、法人均可作为委托人签署委托理财合同。从受托人主体资质看，受托人为自然人的，其受托理财无需经过特许审批，但是，当受托人代客理财是一种长期的“经营行为”，未经过相关部门的批准、许可，其行为可能会扰乱经济、社会秩序，则可能被认定构成“违反公序良俗”，从而导致合同整体无效（这一观点在司法实践中并未普遍适用）。此外，受托人属于金融行业从业人员时，法院应进一步审查受托人有无违反从业禁止性规定。受托人为非金融机构的情况下，应当进一步对其受托理财的内容及经营资质、主体资格、经营范围等进行审查。若受托人受托理财的内容超出其经营范围，还需进一步区分超出事项的性质：对于超出事项属于一般经营范围的，不影响合同效力；若超出事项属于禁止经营、限制经营以及特许经营的，因受托人违反效力性强制性规定，应认定合同无效。

　　从合同内容看，委托人、受托人涉嫌通过委托理财行为从事非法操纵股票价格等违法犯罪活动的，应当根据最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关或检察机关处理。需要注意的是，委托理财合同纠纷涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪等刑事犯罪的，委托理财合同并不必然因涉嫌犯罪而无效，而应当根据民事法律规定对合同效力进行分析判断。关于涉及新型金融性资产的委托理财合同，法院需审查合同内容是否违反法律、行政法规等强制性规定，在此基础上审慎认定合同效力。

　　另外，民间委托理财合同约定的保底条款若无效，若法院认定该条款为合同核心条款，合同整体亦归无效。

　　二、民间委托理财的保底条款有效吗？

　　所谓保底条款，是指无论委托理财盈利或者亏损，委托人均收回部分或全部投资本金甚至获取收益的条款，具体形式不限于在委托理财合同中约定保底条款，还包括签订单独的保底协议或出具承诺书等。保底条款实质指向的是投资理财风险的分配，表现为委托人不承担本应自负的收益不足或本金损失的风险，而将风险转由受托人等主体承担。

　　司法实践中，保底条款主要包括保证本金不受损失、保证本息最低回报、保证本息固定回报、保证本金损失上限、事后承诺补足损失和亏损不收取管理费用六种约定类型。其中，保证本金不受损失、保证本息最低回报条款属于保底条款无需赘述，下面就其他四种类型的约定是否属于保底条款进行分析。其中，事后承诺补足损失，属于受托人在损失发生后自愿作出的补偿，非典型保底条款，且其效力无可指摘，不在本文讨论范围。亏损不收取管理费用，并非对投资理财风险的分配，而系双方对管理费用收取条件的特别约定，亦非本文讨论范畴。

　　关于其余其中保底条款的效力认定，司法实践尚存有一定争议。

　　持肯定论者主张否定保底条款违背诚实信用原则:保底条款是双方真实意思表示，特别是受托人往往具有一定的投资理财经验，对于保底条款潜在的风险具备一定的认知能力。且受托人一般在民间委托理财关系中居于发起、主动、管控地位，其为了给合同提供一种“增信”措施，也经常主动提出增加保底条款。倘若合同亏损并支持受托人关于保底无效的主张，实质上是使违约方获得了违法利益，违反合同法的基本原则。

　　持否定论者主张保底条款有违基本经济规律和公平交易的原则，也违背了委托人对委托事务承担民事责任的法定准则，与投资的本质相悖，应否定其效力。

　　司法实践中，持否定论者占多数。

　　三、保底条款无效，委托理财亏损，如何分担双方损失？

　　若民间委托理财合被认定为委托合同的一种，那应适用民法典中的委托合同规范予以调整。

　　依据民法典第九百二十九条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”故受托人承担损失应以其存在过错为前提，若委托人未能举证证明受托人存在过错，受托人不承担赔偿责任。若受托人存在过错，法院会根据具体过错并结合有无分红、分红比例等因素，酌定一个损失分担比例。关于损失分担比例，各地法院在裁判思路上不尽相同，笔者试列举有几种常见的裁判观点:

　　1.受托人对投资资金实际操作，对损失的发生负有直接责任，应承担更多损失责任。

　　2.受托人主动承诺保本付息，诱导委托人作出投资行为，受托人具有主要过错，应承担全部本金损失。

　　3.双方各有过错，各分担50%损失。

　　在过错的认定上，主要基于双方对合同无效及理财亏损的过错进行考量。

　　一是委托人、受托人对合同无效的过错。在过错的认定上，需重点审查委托理财合同当事人的身份、缔约过程等因素。实践中，受托方一般为委托理财合同的要约方，在合同订立过程中起到主导作用，且其明知保底条款的约定无效，仍向委托人作出保底承诺，故受托方对合同无效具有更大的过错。但委托人明知金融市场存在较大风险，仍轻信受托人的保底承诺订立合同，亦存在一定过错。

　　二是委托人、受托人对委托资产亏损的过错。如受托人在受托理财过程中是否尽到审慎注意义务，委托人在知晓受托人操作不当后是否及时采取措施防止损失的进一步扩大等。

　　限于篇幅和时间，本文仅简要介绍了民间委托理财合同的效力、保底条款的效力，合同无效法律后果等三个核心问题。实践中，还存在民间委托理财合同与民间借贷合同的区分、合同有效前提下如何认定双方违约责任、合同无效前提下如何分配收益等问题，另文略谈。

　　需要说明的是，不同个案中法院在判定保底条款效力、合同效力以及责任承担问题时，会根据案件的具体情况和特点进行裁判。本文仅是对委托理财合同效力认定的裁判观点做梳理和归纳，实务中仍需当事人或律师同行深挖案件事实和细节，最大化地维护自己或当事人的合法权益。